離婚の際に決めておくべきこと（前編）

みなさん、こんにちは。
離婚を考える中で、何をすればいいのかたくさんの不安を抱えてる方が多いと思います。
離婚後の子の養育に関する問題を解消するため、改正に向けた動きもあるところですが、現状では離婚に関するルールがどのようなものになっているのか、2回に分けて説明していきたいと思います。
前編では、前提として離婚の種類と何が離婚原因となるかについて説明していきたいと思います。

１　離婚の種類

まず、離婚の種類には、

（１）協議離婚

（２）調停離婚

（３）裁判上の離婚

があります。

（１）協議離婚

協議離婚とは、夫婦間で話し合いをして、離婚することや離婚の条件について合意して離婚する方法です。
話し合いでは、財産分与やお子様がいる場合には親権者・養育費等を決めることとなります。
離婚の方法のうち、もっとも身近で簡単な方法が（１）協議離婚です。
もっとも、協議離婚には夫婦間の関係性等から十分な協議ができない場合があるという問題もあります。
このような場合には、裁判外で専門家を介して行うＡＤＲを用いる方法もあります。

（２）調停離婚

十分な協議ができない場合や、離婚するかどうかや離婚に関する条件について夫婦間で協議が調わないときには裁判所が関与していくことになります。
そうはいっても、直ちに（３）裁判上の離婚になるわけではありません。
まずは、当事者である夫婦と家庭裁判所を交えて離婚についての調停が行われます。
このように裁判上の離婚の前に原則として調停手続を経なければならないことを調停前置主義といいます。
調停とは、裁判官と男女2名以上からなる調停委員の合計3名以上が調停委員会を構成し、調停委員会を介して、夫婦間で話合いをし、紛争の解決に当たるというものです。
調停では、夫婦が交互に調停室に入り、待合室も別々となるので、原則として相手方と顔を合わせることはありません。

もっとも、DV等一定の場合には、調停室や待合室の階数を分けて用意する、退出時間を別々にする、現在の住所を相手方に秘匿する等の配慮をしてもらうことも可能です。
なお、離婚調停は、原則として相手方の住所地を管轄する家庭裁判所で行うことになるという点にも注意が必要です。

また、離婚するかどうかや離婚に関する条件の大部分について合意しているが、些細な意見の相違があり調停が成立しない場合やＤＶで出頭が難しい場合には、家庭裁判所は、職権で調停に代わる審判を行うことができます。
調停に代わる審判は、審判とされていますが、改めて審議の期日が設けられるわけではありません。
そのため、実質は調停の延長と考えることができます。

（３）裁判上の離婚

（１）（２）の方法に対して、（３）裁判上の離婚では、一方当事者が離婚を拒否していても強制的に離婚ができます。
裁判上の離婚まで進むものはほとんどありませんが、離婚を拒否している場合にも強制的に離婚できるという点で重要な役割を担っているといえます。
また、判決をもらうことなく、訴訟上の和解および離婚請求の認諾（期日において、原告の請求の全部を被告が認めること）による離婚もできますが、ここではこれらについても裁判上の離婚の中に含めておきます。

２　離婚原因

（１）強制的に離婚が成立しうる離婚原因とは

裁判上の離婚以外では、当事者が合意の上で離婚することになるため、離婚原因は限定されていません。
実際、離婚調停申立ての動機の第1位は男女とも圧倒的な割合で性格の不一致となっています。
これに対して、強制的に離婚が成立しうる裁判上の離婚においては、離婚原因が次の場合と定められています（民法770条1項）。

㋐不貞行為

㋑悪意の遺棄

㋒3年以上の生死不明

㋓回復の見込みのない強度の精神病

㋔その他婚姻を継続し難い重大な事由

が離婚原因となります。

（２）離婚原因の解説

㋐不貞行為とは、いわゆる不倫のことです。判例では、「配偶者ある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶこと」とされています。
性的関係を結んだことまで立証できない場合でも、事情によっては、㋔その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとして離婚が認められることはあります。

㋑悪意の遺棄の「遺棄」とは、夫婦間の同居・協力・扶助義務あるいは婚姻費用の分担義務違反のことをいいます。
悪意の遺棄により離婚が認められた裁判例として、夫が妻を自宅から閉め出して以来、妻に対し夫婦としての協力義務を一切果たさず、かえって多額の生活費を要求する有様であって、妻と長女を自宅に呼び戻し再び生活を共にしようとする努力を全くしていなかった事案があります（東京地判平成17.9.30）

㋒3年以上の生死不明とは、客観的に3年以上生死不明であれば離婚原因となります。3年以上生死不明であれば、多くの場合、死亡しているか、悪意の遺棄であるがその証明ができない場合であり、3年も待てば再婚を欲しても不義とはいえないといえるからです。

㋓回復の見込みのない強度の精神病として、裁判例に現れるのは統合失調症の事例が多いです。
ただ、配偶者が回復の見込みのない強度の精神病になったとしても、それだけで離婚できるわけではなく、諸般の事情を考慮し、病者の今後の療養、生活等についてできるかぎり具体的な方途を提案させることを求めています。
また、回復の見込みのない強度の精神病であると認められない場合でも、事情によっては、㋔その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとして離婚が認められることはあります。

㋔その他婚姻を継続し難い重大な事由とは、離婚原因が㋐から㋓以外の原因による場合です。例えば、DVによる場合や家族との折り合いが悪い場合など様々な事由が含まれます。

後編に続きます。

執筆者：弁護士　稲生　貴子

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